律师在查阅、复制、摘抄案卷材料后,应当及时审查分析,制作阅卷笔录。阅卷笔录的内容如下:
(一)犯罪嫌疑人的基本情况(身份事项、有无前科、身体状况、家庭情况、有无特长以及如何归案等);
(二)被控罪名及其法定刑;
(三)存在哪些指控证据,标出证据中证明力强的部分;
(四)被告人有何辩解;
(五)被告人辩解有何依据;
(六)控方证据体系中有无矛盾和漏洞,是否足以驳斥被告人辩解(即质证意见和相应分析);
(七)有无法定和酌定情节;
(八)有罪或无罪,此罪或彼罪和重罪或轻罪的分析;
(九)量刑预测;
(十)制定辩护方案,是否申请法院调查是否自行调查取证、是否申请证人出庭以及形成何种辩护观点和意见等。
【解析】
如何制作阅卷笔录?
律师制作阅卷笔录,可以参照检察机关公人审查案件制作案件审查报告的方法。检察院审查起诉,要求办案人员制作系统的《案件审查报告》。笔者以最高人民检察院2011年11月28日公布公诉案件一审审查报告为例:
公诉案件(一审)审查报告(普通版样本)
关于犯罪嫌疑人**涉嫌**案件的审查报告
收案时间:**年**月**日
案件来源:**
移送案由:**(涉嫌罪名众多的,可写明几项主要罪名,后用“等”字概括)
犯罪嫌疑人:**(犯罪嫌疑人众多的,可写明主要的几名,后用“等”字概括)
强制措施:逮捕羁押(或取保候审,监视居住)在**(注明地点。一案多人的,可简单注明逮捕或取保候审、监视居住几人即可)
**(注明侦查机关或部门名称)承办人:**、**联系电话:**(若侦查机关承办人很多,可写明主要的两名承办人)
**(注明检察院院名及公诉部门处或科名称)承办人:**、**
承办人意见:**(简要写明审查结论,如是否构成犯罪、构成何罪等以及处理意见如起诉、不起诉等)
**(侦查机关或部门名称)以**号起诉意见书移送我院审查起诉的犯罪嫌疑人**涉嫌**一案(如果案件是其他人民检察院移送的,应当将改变管辖原因、批准单位、移送单位以及移送时间等写清楚),我院于**年**月**日收到卷宗**册,证物**。依照刑事诉讼法的有关规定,于**年**月**日告知犯罪嫌疑人依法享有的诉讼权利;于**年**月**日告知被害人及法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人依法享有的诉讼权利;已依法讯问犯罪嫌疑人,询问证人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见以及进行补充鉴定、复验复查、庭前证据交换等(对于刑事诉讼法明确要求履行的序,如告知权利,讯问犯罪嫌疑人,听取被害人以及辩护人、被害人委托的人的意见等,审查起诉中必须严格履行,因此在审查报告中也必须写明;而对于刑事诉讼法没有强制性要求的,则应当根据办案的实际情况,进行了哪些工作,就写明哪些),审阅了全部案件材料,核实了案件事实与证据。期间,退回补充侦查**次(注明退补时间,重新移送时间;若有自行补充侦查也在此叙明);提请延长审限**次(注明提请时间,批准期限)。现已审查终结,报告如下:
一、犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的基本情况
1.犯罪嫌疑人基本情况。犯罪嫌疑人**(曾用名**,与案情有关的别名**,化名**,绰号**),男(女),**年**月**日出生(犯罪时年龄**岁),(系盲、聋、人等特殊情况的在此注明),身份证号码**,**族,**文化程度,职业(或工作单位及职务),住址**(居住地与户籍地不一致时,用括号注明户籍所在地)。曾受到过行政处罚、刑事处罚的时间、原因、种类、决定机关、释放时间等情况。
(犯罪嫌疑人自报姓名又无法查实的,应当注明系自报:犯罪嫌疑人系人大代表的,写明罢免情况;外国人涉嫌犯罪的,应明国籍、护照号码、国外居所;单位涉嫌犯罪的,应写明犯罪单位的名称、所在住址、法定代表人或代表的姓名、职务,诉讼代表人的姓名、职务,应当负刑事责任的“直接责任人”,应按上述犯罪嫌疑人基本情况书写,对于单位实际经营地址与注册地不一致的还应当注明实际经营地址)
犯罪嫌疑人**因涉嫌**罪,于**年**月**日被执行刑事拘留,**年**月**日经**院批准(或决定),于**年**月**日被**执行逮捕,现羁押于**市**看守所(或取保候审,监视居住在**)。(在审查起诉阶段依法改变强制措施的,应在此部分体现,并写明改变强制措施的时间、内容和理由)
2.辩护人基本情况。写明辩护人姓名、性别、年龄、工作单位及职务或职业,与犯罪嫌疑人的关系,通信方式等;辩护人律师的写明所属律师事务所。(一案多人的,在每个犯罪嫌疑人基本情况后列明其辩护人)
3.被害人基本情况。写明被害人姓名、性别、年龄(系未成年人的注明出生年月日)、民族、现住址、被害情况等,被害人情况不清楚的,予以说明。(多名被害人的,概括说明涉及多少被害人、主要情况等)
4.委托代理人的基本情况。写明参与诉讼的身份、姓名、性别、年龄、民族、住址、职业或者工作单位及职务,与被害人相关通信方式等。
5.附带民事诉讼原告人情况。个人的,写明姓名、性别、年龄、民族、文化程度职业或工作单位及职务、住址、通信方式等;单位的,写明单位全称、所在地址、法人代表姓名、职务、通信方式等。(无附带民事诉讼的,或附带民事诉讼原告人与被害人相同的,此部分省略)
二、发、破案经过
综合全案证据材料,客观叙写本案发案、立案破案的时间、经过等情况,特别是犯罪嫌疑人的到案经过。
三、侦查机关(部门)认定的犯罪事实与意见
将侦查机关(部门)认定的犯罪事实和处理意见全面高度概括叙明,注意内容要忠实于移送起诉意见书,可以进行必要的归纳和概括。
四、相关当事人、诉讼参与人的意见
1.被害人意见
2.被害人委托的人的意见
3.辩护人意见
(如实扼要地反映上述相关当事人、诉讼参与对案件事实、证据、定性、量刑等问题的观点和对案件处理的意见)
五、审查认定的事实、证据及分析
[写明经审查后查明的事实和具体的证据。具体要求如下:
1.事实叙写:(1)犯罪事实要按照犯罪构成来写。(2)凡是影响定罪量刑的事实、情节都应当叙述清楚,尤其不能遗漏关键的事实、情节。具体包括作案的时间、地点、动机、目的、实施过程、手段、犯罪情节、危害后果,以及犯罪嫌疑人作案后的表现如有无坦白、自首、立功、退赃等事实和情节。(3)对于共同犯罪,各同案人的地位和作用应在事实中得到呈现。(4)注不要在认定的事实中夹杂一些与定罪量刑无关内容。
2.证据摘录:(1)在此摘录的证据应当是经过审查复核后查证属实的。对于不能采信的证据在后面综合分析论证时指出。(2)证据要按照先客观性证据即物证书证、勘验或者检查笔录、鉴定结论、视听资料等,后主观性证据即证人证言、被害人陈述、同案人供述和犯罪嫌疑人供述和辩解等的顺序具体列举,以客观证据为基石构建证据体系。(3)在证据名称后用括分别注明每份证据的来源和特征,包括取证主体、取证时间、地点、取证程序、证据材料表现形式以及证据与证据之间关联性等。(4)摘录证据既要具体、全面,又要突出关键点,对于言词证据可以进行必要的归纳、概括。(5)摘录每份证据的具体内容后,要对其所证明的事项进行必要的说明,并对证据本身及证据与证据之间是否存在问题以及存在的问题是否影响对第四章在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人13案件事实的认定等进行必要的分析,以确认所摘录的证据客观属实。如说明单个证据经审查发现的证据能力及证明力问、证据变化及复核补证情况等,借此客观地呈现该证据的全貌,为证据体系的整体评价奠定基础。(6)对于分组举证的,还要在每组证据全部摘录和分析后,对该组证据所证明的事项作小结和说明。(7)要兼顾定罪证据和量刑证据的全面收集,为量刑建议打好事实证据基础。
3.综合分析论证:全案证据摘录后,要对全案所有证据的证明力、客观性、合法性以及证据之间能否相互印证,证据与事实之间是否具有关联性,全案证据能否形成完整的证据链条等进行综合分析论证,对于证据之间存在矛盾的,应结合证据体系说明矛盾是否能够排除;对于案件非主要事实及情节不够清楚的,应说明该非主要事实、情节是否影响案件基本事实及主要情节的认定,从而得出所建立的证据体系是否完善、事实是否清楚、证据是否确实充分,是否足以得出唯一的排他性认定的结论。另外,对于不真实的或者不能采用的证据要在此指出,对于不能认定的事实和情节,应当作出有根据有分析的说明,尤其是对有争议的事实和证据,如与侦查机关认定事实、采信证据不一致,或者是否应当采纳辩护人、被害人、诉讼代理人等对案件事实、证据的意见等,更要重点分析论证。
4.对于一人多起多罪、多人多起多罪等复杂案件,应当采取一事一证一分析原则。对其中犯罪手段、危害后果等方面相的刑事案件,在叙写案件事实时,可以先对相同的情节进行概括叙述,然后再逐一列举出每起犯罪事实的具体时间、结果等情况,不必详细叙述每一起犯罪事实的过程,只要能够达到保持案件事实明确的目的即可,但是在列明证据时,仍应当按照一事一证的方式,将每一起案件事实的证据列明,以保证能够清楚、完整地表述所认定的每一起案件事实的具体证据情况
5.对于事实不清、证据不足的案件,应当根据案件具体情况,将经审查查清的事实、证据以及未查清的事实、证据都一一写明并分析事实不清、证据不足的具体情况。]
六、需要说明的问题
此部分主要是审查报告其他部分无法涵盖而承办人认为需要说明或者报告的事项,包括:
1.案件管辖问题;
2.追诉漏罪、漏犯情况;
3.共同犯罪案件中未一并移送起诉的同案人的处理问题;
4.进行刑事和解情况;
5.敏感案件预警或处置情况;
6.侦查活动违法及纠正情况;
7.有碍侦查、起诉、审判的违法活动及解决情况;
8.扣押款物的追缴、保管、移交、处理情况;
9.被害人及附带民事诉讼原告人、被告人及其亲属以及人民群众对案件的处理有无涉法、涉诉上访问题及化解矛盾情况;
10.结合办案参与综合治理、发出检察建议等相关情况;
11.需要由检察机关提起附带民事诉讼问题;
12.案件经过沟通、协调情况,领导批示情况;
13.承办人认为需要解决的其他问题等。
七、承办人意见
1.对全案事实证据情况的意见:结合全案事、证据情况,对犯罪事实是否清楚、证据是否确实充分提出结论性意见。因为在“五、审查认定的事实、证据及分析”部分已对事实证据进行了综合分析论证,因此此部分无须重复分析论证,但可以根据具体情况简要概括认定的事实和证据,重点在于作出犯罪事实是否清楚、证据是否确实充分的结论性意见
2.对案件定性和法律适用的意见:依据案件事实、情节和法律法规、司法解释等相关规定,对罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪等问题进行分析论证,提出明确具体的定性及法律适用意见
3.量刑建议:根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,在综合考虑案件从重、从轻、减轻或者免除处罚等各种法定、酌定量刑情节的基础上,依照刑法、刑事诉讼法以及相关司法解释的规定,就适用的刑罚种类、幅度及执行方式等提出量刑建议
(对于涉及案件定性、量刑等有争议的问题,如与侦查机关对案件性质的认识第四章在审查起诉阶段担任辩护人或诉讼代理人15不一致,以及是否应当采纳辩护人、被害人、诉讼代理人等对案件定性、量刑的意见等,应当重点分析论证。如果一案多名犯嫌疑人的,应当分别论述清楚。)综上,承办人认为**
(在上述分析论证的基础上,提出明确具体的起诉、不起诉、建议撤销案件或作其他处理的意见。)
附件
1.退回补充侦查提纲、自行补充侦查提纲
2.起诉书或者不起诉决定书草稿
3.与案件有关的法律法规、司法解释及行政法规等
(可根据案件具体情况选择附件的内容)
承办人:**
**年**月**日
由上可见,检察机关对于案件的审查起诉,是要经过非常严格的程序的。通过对几个要点的梳理,基本可以保证案件的质量。
就律师的辩护工作而言,也有一定的范式提示律师应当主动从几个方面来研究案卷,提出准确的辩护意见。
以下对前文所述的阅卷笔录内容的十个要点予以展开
(1)犯罪嫌疑人的基本情况(身份事项、有无科、身体状况、家庭情况、有无特长和如何归案等;涉嫌单位犯罪的,应当记录单位的相关情况)。
[案例4-2]某四川汶川籍未成年犯罪嫌疑人,受人引诱参与聚众斗殴。此案开庭前夕,恰好发生“5·12”汶川大地震,举国哀悼。律师、检察院着重提出犯罪嫌疑人系汶川人,结合犯罪嫌疑人又系未成年人,具有初犯和偶犯等情节,作了理由充分、富有感染力的辩护。最终律师的辩护意见在检察官的支持下被法院采纳对被告人免予刑事处罚。
[案例4-3]一起两兄弟共同贩毒案件,涉案毒品数量特别巨大,一、二审两兄弟均被判处死刑立即执行。辩护人在最高院死刑核准阶段提出“其父母只有两个儿子,两个儿子如均被判死刑立即执行,那家中则无人养老,整个家庭将陷入悲惨境地,希望能考虑其弟主观恶性较小、社会危险性较轻,从人道主义出发,从和谐司法的理念角度考虑,能够不核准其弟死刑”,并附上该家庭的户口簿、村委会关于该家庭的情况证明和请求。由于该辩护意见入情入理,被法院采纳,其中弟弟被改判死缓。
由上述案例可知,身份事项并不能忽视,有时甚至可能发挥至关重要的作用身份事项中,一般有以下几类可以作为辩护意见:①来自特殊地区的,如灾区、贫困地区;②系少数民族的;③系外籍人员的;④如系工程师、科学家或具有某种专业专长的;⑤有严重疾病的;⑥系独子,是其父母养老唯一依靠的;⑦家庭情况特别,被告人系家人生活唯一来源的;⑧初犯、偶犯的;⑨系主动投案,或者家属陪同投案的,有交代重大余罪情节的。这些情况,都必须在身份事项中予以审明。
(2)被控罪名及刑罚。律师在阅卷时,应当将起诉书所控的罪名以及该罪名的构成要件、相应法定刑和各情节进行分列。
以下以故意伤害罪为例:
①罪名:故意伤害罪。
②构成要件:A.主观上出于故意,且系伤害意,非杀人故意;系故意,非过失系有过错,而非意外事件。B.有故意伤害行为。系故意行为,非过失行为。系伤害行为,而非其他行为。C.造成轻伤以上。需法医鉴定为轻伤。D.重伤以上是年满14岁,轻伤以上的必须是年满16周岁。
③刑罚:轻伤,3年以下;重伤,3年至10年;致人死亡或严重残疾的,10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。
④情节:
A.加重情节:结果加重犯。
B.从重情节:累犯。
C.减轻情节:自首、立功。
D.从轻情节:被害人过错、赔偿到位、被害人谅解、认罪态度好等。
(3)存在哪些指控证据,并标出证据中证明力强的部分。如在受贿案中,行贿人的证言重点在于款项来源、贿款金额、行贿由、行贿时间、行贿地点、贿款包装特征、是否已谋利等,应当将这些要素从笔录中标注出来,抄录在阅卷笔录之中。
(4)被告人有何辩解。被告人的辩解来自两个方面:一方面是原来的笔录中就有的,另一方面就是律师在会见时被告人所提出的,这两个方面的辩解都要录入阅卷笔录中。
[案例4-4]一起受贿案,案卷材料中犯罪嫌疑人的供述比较明确,均作有罪供述,从中无法看出犯罪嫌疑人有何辩解。但是律师在会见中,犯罪嫌疑人几乎全部推翻原供述。律师就纳闷了:“你这么多辩解,为什么笔录里都是作有罪供述的?”犯罪嫌疑人说:“律师啊,你仔细看一看我的笔录,这里面都是有说法的。对我的有些话,侦查人员没有记录下来。他们只把对指控有利的部分内容记下来。比如那笔3万元钱,他们只记录我怎么收进来的,没有记我为什么收进来,又怎么归还的。”律师仔细一研究其有罪供述,发现确如犯罪嫌疑人所言。对3万元收受的前因后果,笔录并未有详细交代,确实很有“玄机”。于是律师详细地听取了犯罪嫌疑人的辩解,根据犯罪嫌疑人的辩解仔细研究分析其原来的有罪供述,发现犯罪嫌疑人的辩解确实早就提出,而且相当的明确,于是提出侦查机关制作的笔录记录不全面,犯罪嫌疑人辩解是一贯的,并且提出了相关的依据,受到审查起诉部门的重视,最终在提起公诉时对该3万元不予认定。
(5)犯罪嫌疑人辩解有何依据。犯罪嫌疑人的辩解能够成立与否,关键看其辩解能否得到其他证据的印证,因此在听取犯罪嫌疑人辩解时,一定要要求其本人提供辩解的依据。
[案例4-5]一起雇凶杀人案件。第二犯罪嫌疑人称自己没有雇凶,系第一犯罪嫌疑人(杀人者)与被害人自己起了纠纷才引发杀人,自己付钱给第一犯罪嫌疑人系委托其进行商务调查及进行相关的诉讼服务。杀人案件事关重大,律师首先要求第二犯罪嫌疑人重视本案的严重性,端正态度,不可以说假话谎话,必须实事求是,否则要承受更加不利的后果。其次,律师要求第二犯罪嫌疑人提出辩解的依据所在。犯罪嫌疑人提出:1.其与第一犯罪嫌疑人有委托协议,上面列明两人间的权利义务,藏在保险箱里,保险箱的钥匙他的姐姐知道。其委托第一犯罪嫌疑人代理的诉讼案件的相关证据也在保险箱里。2.其与第一犯罪嫌疑人之间的经济往来的证明以及欠条、借条等在其公文包里。3.自己已经有男朋友了,男朋友叫某某某,不可能再因感情纠纷问题再雇凶杀人。律师立即对上述情况进行调查,根据调查取得的材料,可以判断第二犯罪嫌疑人的辩解是得到相关证据的印证的
(6)控方证据体系中有无矛盾和漏洞,是否足以驳斥犯罪嫌疑人辩解(即质证意见和相应分析)。一般而言,律师的阅卷笔录需要对起诉书指控的事实逐笔进行分析。应当针对证据的合法性、关联性和真实性,进行质疑。律师主要应当审查控方证据体系是否能够形成完整的证据锁链,是否存在矛盾和漏洞;犯罪嫌疑人的辩解有否其他证据的证明;辩护意见是否有事实和法律依据。
(7)有无法定和酌定情节。律师既要注意法定情节,也要重视酌定情节的重点和挖掘。
[案例4-6]一起六人共同抢劫赌场案,律师在会见犯罪嫌疑人时了解到一个归案细节:公安人员抓获该犯罪嫌疑人时,问他其他相关人员的联系电话,他于是将自己的手机中的电话号码提供给公安机关,并指认其中同案犯的电话。后其中一名同案犯被成功抓获。律师认为,提供同案犯的联系电话是犯罪嫌疑人的主动行为,如果公安机关借此抓获同案犯,应当属于《刑法》规定的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”,为立功表现。因此律师向检院提出调查申请,请求公安机关核实该犯罪嫌疑人的抓获经过。经查,公安机关确实是依靠该电话号码,通过技侦手段才得以锁定该同案犯,成功实施了抓捕。借此,检察院认为被告人属于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”,认定其构成立功,予以减轻处罚。
[案例4-7]一起受贿案件的犯罪嫌疑人律师了解到其每年均立功受奖多次被评为劳动模范,于是收集了该犯罪嫌疑人的立功获奖证书,作为犯罪嫌疑人的品格证据提交检察院,以证明该犯罪嫌疑人平时表现较好。公诉人对这组证据的真实性与合法性不持异议,但对关联性有两点意见:一是该犯罪嫌疑人在收受贿赂的同时还立功受奖,说明该犯罪嫌疑人犯罪心理成熟,隐藏得很深,其主观恶性和人身危险性较大;二是作为先进模范,应作为工作的标兵、廉政的楷模,犯罪嫌疑人反而带头多次受贿,不仅不应从轻还应酌情从重。
公诉人的意见,不能说没有道理,这给我们律师一个启示,就是并非辩方的举证对被告人就一定有利,并非家属认为有利的证据就一定有利。对于相关证据能否构成酌定从轻情节,必须予以慎重的论证。
(8)有罪或无罪、此罪或彼罪、重罪或轻罪的分析。在前述质证意见的基础上律师就可以结合法律规定,对案件定性进行分析,以有助于判断案件可能的结果。
[案例4-8]一起国企高管虚开发票套取公款发放奖金的案件,检察机关侦查终结定性为贪污。而律师认为认定为私分国有资产更加合理。案件移送审查起诉后,律师及时到检察机关查阅、复制了案卷,进行了深入分析。针对本案的多笔事实,律师进行了分析。如果是集体讨论、按照劳动付出合理分配奖金的,仅仅是套取资金分配,属于违反财经纪律行为,不构成犯罪;如果是集体讨论,以集体名义将公款私分给个人,其中超出正常发放部分的,应当认定为私分国有资产罪;如果是高管私下研究决定将公款在高管范围内私,则属于秘密侵吞公款,应当认定为贪污。经过研究,律师分别提出违反财经纪律、私分国有资产、贪污罪三种定性可能,列出了三类行为的构成特征及要件,过对案件事实的梳理,进行了充分的分析,为案件的结果评估打下了坚实的基础。
(9)量刑预测。
[案例4-9]仍以前述案例为例,如果属于违反财经纪律性质,那么本案即无罪,但无罪的可能性,在实践中发生概率极小;如果属于私分国有资产罪,按照本案的金额,应当在3年以上7年以下处刑,有自首且退赃情节,可以争取判处缓刑如果属于贪污罪,法定刑为10年以上,有可能判处无期徒刑。律师将上述量刑预测告知了家属,使家属对全案前景有了宏观的把握。
(10)制定辩护方案,是否申请法院调查、是否自行调查取证、是否申请证人出庭、形成何种辩护观点和意见等。
[案例4-10]仍以前述案例为例,在对定性进行分析和量刑预测的基础上律师制定了摒弃违反财经纪律的意见,认为辩护意见定位在私分国有资产比较符合实际。因此,必须从贪污罪与私分国有资产罪的区别入手,作相关的调查取证和论证工作。贪污罪与私分国有资产二者的主要区别在于是否以集体名义分发、是否范围限于决定者,因此,律师首先多次会见了犯罪嫌疑人,听取了其对相关情况的陈述与辩解,其次向所在公司着重收集了管班子集体讨论决定分发涉案款项、分发款项的合理事由、分发款项的范围较广等方面的证据,通过对这些证据的梳理分析,律师确定了私分国有资产的辩护思路。
辩护人通过对事实与证据的详细梳理,提出本节事实不清、证据不足的辩护意见,被法院采纳,最终认定本节犯罪事实(受贿罪)不能成立。而没有扎实的证据分析工作,是不可能取得被法院采纳意见的良好效果的。这些扎实的工作,都体现在律师阅卷时所制作的阅卷笔录上。特别是有些证据材料特别多的案卷,如案卷材料几十上百本的案件,更需要认真制作阅卷笔录,将案卷中关联性强的内容摘录下来,便于下一步辩护意见的制作。