“并重论”观点认为，这表明国家对行贿与受贿并重处罚，其根据包括两个：行贿是腐败的源头、行贿与受贿同害。张明楷教授对此持否定意见，并提出了如下反驳意见。
反驳“行贿是腐败的源头”：①行贿并不必然就是腐败的源头；②惩罚源头行为并不足以遏制受贿犯罪；③源头行为并不一定更加值得处罚，处罚必要性应当根据其自身的不法和责任独立判断。
反驳“行贿与受贿同害”：①行贿和受贿同害，其实只是意味着行贿和受贿的共同危害，而且实际上危害主要是由受贿行为造成的。②行贿行为不可能直接破坏国家机关的正常活动。③行贿的“为谋取不正当利益”并不表明行贿罪的危害更大。
从对向犯的角度来说，二者侵犯的法益相同，在此意义上说，行贿罪与受贿罪的本质是相同的。但是，不能据此认为，行贿罪与受贿罪的不法与责任程度是相同的。在行为主体的法律地位(利、义务、法律规制对象等)相同以及双方行为对结果的发生起相同作用的场合，大体可以认为对向犯的双方的不法与责任是相当的。行贿受贿双方的法律地位并不相同，对职务行为不可收买性的侵害所起的作用也明显不同。
一、法定刑的适用规则
就基本法定刑而言：由于行贿罪基本犯的不法与责任不可能重于受贿罪的基本犯，所以，对行贿罪基本犯所科处的责任刑就不得重于对受贿罪基本犯所科处的责任刑。退一步说，即使行贿与受贿同害，对行贿罪设置的基本法定刑也不得高于受贿罪的基本法定刑。既然如此，就应当确立一条量刑规则：在对应的受贿罪属于基本犯的情况下，对行贿罪的基本犯只能科处3年以下有期徒刑，而不应在3年以上5年以下裁量刑罚。针对行贿罪基本法定刑的适用提出上述规则，并不是偷偷地修改了基本法定刑，而是说，行贿罪的基本犯与受贿罪的基本犯不是完全对应关 系，行贿罪的基本犯除了对应受贿罪的基本犯以外，还可以对应数额巨大与情节严重的受贿罪的部分情形。此外还要说明的是，以上规则的适用只是针对责任刑，而不适用于预防刑(下同)。例如，对应的受贿人有自首、立功表现，而行贿人是累犯时，对行贿者人判处的刑罚也可能重于受贿人。
就第二档法定刑而言：从语义表述和同类解释来看，“情节严重”仅限于因行贿谋取不正当利益的情节严重（即结果的严重），而非泛指行贿情节严重；因此，根据行贿数额、次数、对象等认定情节严重与特别严重的做法，不符合罪刑法定原则。之所以将重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作为法定刑升格的条件，是因为如果是单纯行贿，没有侵害职务行为的公正性，就只能作为普通行贿处罚；但如果侵害了职务行为的公正性，则可以加重处罚。
就第三档法定刑而言：虽然法条只写了“情节特别严重的”，前面没有加上一句“因行贿谋取不正当利益”，但从前后条文的逻辑关系来看，这里也应当是指“因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的”，因此也是指结果的严重。
通过上述适用规则，可以使得行贿罪和受贿罪的量刑，与二者之间的不法关系协调起来。但问题来了，根据《刑法》第383条和第390条的规定，倘若行贿人没有减轻处罚的法定事由，在许多情况下，对其所判处的责任刑就会重于对应的受贿罪。然而，在行贿人没有减轻处罚事由的情况下，要求对符合第二档加重罪状的行贿罪犯直接科处低于5年有期徒刑的刑罚，显然是行不通的。但是，如果同样是情节严重且均无减轻处罚情节的情形，如果对受贿罪可以科处3至5年的有期徒刑，而对行贿罪必须科处5年以上有期徒刑的做法，无论如何均有失公允。为了克服有失公允的现象，司法机关应当尽可能适用《刑法》第63条的规定。
最高人民法院、最高人民检察院 2016 年 4 月 18 日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称《贿赂案件解释》)，使行贿罪的定罪数额标准与受贿罪的定罪数额标准保 持一致。这至少意味着，就基本犯而言，行贿与受 贿应当等同看待。
如何看待立法与司法的上述变化，无疑会见仁见智。在笔者看来，立法与司法之所以产生如此变化，是因为虽然近几年来对受贿犯罪保持高压势态，但效果却并不明显。在束手无策之际，人们将矛头指向了行贿，似乎形成了这样的共识: 由于对行贿打击不力，导致受贿犯罪严重，故需要严厉打击行贿犯罪。
不可否认，在司法实践中，对行贿行为的处罚明显轻于受贿罪。“2009年至2013年人民法院判 决生效的案件，行贿犯罪案件中宣告无罪的共8人，无罪率为0.06%;判决适用缓刑和免予刑事处 罚的共9261人，缓、免刑适用率为75%；判处重刑的共379人，重刑率为3%。受贿犯罪案件中宣 告无罪的共53人，无罪率为0.11%;判处适用缓刑和免予刑事处罚的共计24030人，缓、免刑适用 率为50%; 判处重刑的共16868人，重刑率为35% 。二者相比，行贿犯罪案件的缓、免刑适用率 高出受贿犯罪案件约25个百分点；重刑率比受贿犯罪案件低约32个百分点。”实务界与理论界 根据类似统计数据，得出了对行贿与受贿应当并重处罚的“并重论”。实务界有论者提出: “在规 制和查办贿赂犯罪的立法、执法领域，应当旗帜鲜 明地提出‘惩办行贿与惩办受贿并重’的刑事政 策，抛弃‘重受贿轻行贿’的习惯性思维。”换言之，司法机关应对受贿与行贿“一视同仁”，不能因重视打击任何一方而过度放纵另一方，否则有悖于刑罚平衡理念和公平正义原则。理论上也有不少学者持相同主张，如有学者指出：“基于行贿与受贿的对向关系，在刑事立法上，须注重受贿与行贿之间的协调性和一致性，设定相互对应的构成要件，配置轻重适当的刑罚量；在司法层面，也应对两者实行并重惩治。一般情况下对行贿人和受贿人均予以定罪处罚，不能为了查处受贿犯罪而对行贿非犯罪化，或者对行贿犯罪量刑过度宽缓。即便是在单面对向犯或多面对向犯的场合，在对贿赂一方定罪处罚时，也要考虑其与另一方或第三方之间的对向关系，根据其在对向关系中所起的地位和作用予以定罪处罚。”
其实，上述统计数据所反映的处罚比例原本十分正常。因为在《刑法修正案(九)》之前，行贿 罪的法定刑明显轻于受贿罪的法定刑; 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免 除处罚(对受贿罪则无此规定)；司法解释要求对 职务犯罪严格适用缓刑与免予刑罚处罚。况且，从上述统计数据还不能直接得出任何可靠的结论，更不能得出“并重论”的结论。换言之，不要以为根据统计数据得出的结论就是逻辑结论，因为面对同一统计数据，持不同立场的人完全可能得出不同结论。例如，1975年，美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2.5万人死于枪下，20万人在枪案中受伤。当时，特区285个谋杀案凶手中，有155人使用了枪支。此外，60%的抢劫案、26%的伤害类案件，都与枪支有关。但是，特区发布这部法令20年后，全国死于枪案的人数， 已蹿升到每年 36000 人，80% 的涉枪凶杀案中，凶 器都是手枪。特区暴力犯罪率不仅没有减少，反 而持续增加。对此，有人得出的结论是，严苛的限 枪法令并没有减少暴力犯罪，反而导致这类犯罪 频繁发生; 有人发现，持枪者越多，行使正当防卫 权的概率越高; 有人认为，美国市面上太多的非法 枪支，特区法令并没有起到太多正面效果; 也有人 认为，如果没有禁枪令，特区的犯罪率和凶杀率也许还会更高。相关法令未必能确保罪犯们不使用 手枪，但多少会起到一些遏制作用。不难看出， 虽然人们都是在用事实说话，但用事实说出来的 话明显不同。这是因为，即使以事实为根据提出 的观点，也不是逻辑结论，而是价值判断。同 样，“并重论”并不是根据统计数据得出的逻辑结 论，只是价值判断而已。例如，笔者根据上述统计 数据，完全可以得出如下结论: 如果对行贿人的处 罚程度更轻一些、处罚范围更窄一点( 如对于在被 追诉前主动交待行贿的不追究刑事责任) ，就更有 利于查处受贿犯罪，因而更有利于遏制受贿犯罪。显然，统计数据只是将现象摆在人们的面前，至于 人们根据统计数据得出何种结论以及哪种结论妥 当，则不是统计数据本身可以解决和证明的。况 且，即使统计数据力求客观，但其客观性仍有主观 因素作为基础。“统计首先要设定统计的问题，这就和做统计的研究者及其环境分不开。”持不同观点的人完全可能设计另外的统计问题，进而证明自己的观点。
所以，我们需要根据犯罪的本质与刑法的目的，进一步研究对行贿与受贿应否并重处罚。笔者的基本观点是，主张对行贿与受贿并重处罚的 理由并不成立; 虽然行贿罪的第一、二档法定刑重 于受贿罪的第一、二档法定刑，但司法机关在适用 行贿罪的法定刑时，必须考虑其与受贿罪的关系， 对行贿罪的量刑必须低于相应的受贿罪的量刑; 与此同时，对《刑法》第 390 条第 2 款的从宽处罚 的规定必须采取宽和态度，以便充分发挥该规定 的刑事政策的效果。
二、基本法定刑的适用
如上所述，经过《刑法修正案(九)》的修改， 行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定刑。或许有人据此认为，《刑法修正案(九) 》为“并重论”提供了法律依据。因为法定刑首先反映出国 家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，其次还反映出国家对具体罪行程度的评价。既然行贿罪的基本法定刑重于受贿罪的基本法定 刑，就表明对行贿与受贿应当并重惩罚，甚至对行 贿罪的处罚应当重于受贿罪。但是，“并重论”缺 乏合理根据，解释者应当确立合理的量刑规则，使 行贿罪的量刑符合罪刑相适应原则。
三、加重法定刑的适用
行贿罪的第二、三档法定刑属于加重法定刑， 其中的第二档法定刑也高于受贿罪的第二档法定 刑，只是第三档的法定刑轻于受贿罪的法定刑。如前所述，行贿罪的法定刑应当低于受贿罪的法定刑。为了避免立法上的不当现实化为司法上的不当，需要对法定刑的加重条件进行合理解释(尤其不能扩张解释);同时，要尽可能适用《刑法》第 63 条的规定予以减轻处罚。
(一) 第二档法定刑的适用条件
第二档法定刑的适用条件是，因行贿谋取不 正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大 损失。该适用条件显然只包括两种情形: 其一是 谋取了重大的不正当利益; 其二是使国家利益遭受重大损失; 这两种情形的前提是“因行贿”，亦即，因为行贿而谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失。行贿是原因，谋取了重大的不正当利益或者使国家利益遭受重大损失是结果。所以，“因行贿”并非单纯的条件关系，只有当谋取不正当利益的结果或者使国家利益遭受重大损失的结果，能够归属于行贿行为时，才可能符合第二档法定刑的适用条件。
“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”与 “使国家利益遭受重大损失”是适用第二档法定刑 的选择性要件。后者显然是因行贿而造成的结 果，所以，将“因行贿谋取不正当利益，情节严重 的”解释为因行贿而谋取了严重的或者重大的不 正当利益，才能与后一选择性要件相协调。或许 有人认为，行贿人谋取重大不正当利益相当于违 法所得，但违法所得不能与不法程度画等号。然而，如后所述，行贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，行贿人因行贿谋取了重大不正当利益， 就表明职务行为被严重收买，因而不法程度加重。
“因行贿谋取不正当利益，情节严重的”，显然不能被解释为“行贿情节严重的”。道理很简单， 法条并没有表述为“因行贿情节严重的”。所以， 情节严重不是指行贿行为本身情节严重，而是指结果本身情节严重。换言之，“情节严重的”是修 饰或限定“因行贿谋取不正当利益”的，是针对“因行贿谋取不正当利益”所提出的要求，或者说是对“因行贿谋取不正当利益”的评价。
“因行贿谋取不正当利益”显然不是指主观要素，而是指客观事实。因为《刑法》第 389 条已经规定了行贿罪的定义与成立条件，作为加重法定 刑的条件，不可能再重复基本犯的成立条件。 总之，“情节严重”是针对“因行贿谋取不正当利益”而言，即行贿人因行贿而谋取了重大的不正当利益。那么，为什么《刑法》第390条将谋取重大的不正当利益与造成国家利益的重大损失作 为法定刑升格的条件呢? 从行贿罪的保护法益就 可以找到答案。
关于受贿罪的立法形式，一直存在两种立场: 起源于罗马法的立场是，受贿罪的保护法益是职 务行为的不可收买性。根据这一立场，不管公务 员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、 约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就 构成受贿罪( 不可收买性说) 。起源于日耳曼法的 立场是，受贿罪的保护法益是职务行为的纯洁性 或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行 为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构 成贿赂罪(公正性说或纯洁性说、纯粹性说) 。但从刑事立法例来看，现在多数国家都将二者结合 起来，亦即，只要侵害了职务行为的不可收买性， 就构成贿赂犯罪; 如果进一步侵害了职务行为的 公正性，则加重法定刑。
与之对应，如果是单纯行贿，没有侵害职务行为的公正性，就只能作为普通行贿处罚; 但如果侵 害了职务行为的公正性，则可以加重处罚。笔者 也正是在此意义上理解《刑法》第 390 条的规定。亦即，基本犯的法定刑是针对客观上没有侵害职务行为公正性而言的行贿( 尽管行贿人主观上是 为了谋取不正当利益，但不能因此认为其行为客观上已经侵害了职务行为的公正性) 。加重行贿罪则是从外部侵害了职务行为公正性的情形: 一 是行贿人获得了重大的不正当利益，二是行贿人 虽然没有获得不正当利益但却严重损害了国家利 益。前者如，因行贿获得商业竞争优势，进而谋取 了不正当利益。例如，甲系某交通装备有限公司 法定代表人，该公司于 2006 年通过招投标成为铁 路空调供应商。为了提高市场份额，甲于 2008 年 至 2010 年间送给某国家工作人员乙 600 余万元 财物，后经乙陆续向自己能够制约的相关企业领 导打招呼，相关企业逐年提高采购份额，使得该公 司的市场份额从 20% 上升至 40% 。后者如，行为 人不具有开采稀有金属矿的资质与能力，因行贿 取得了许可证之后，其开采行为导致稀有金属矿 产资源遭受重大损失。当然，二者完全可能同时 具备或者存在竞合关系。例如，杀人犯为了逃避 刑罚处罚而向司法工作人员行贿，司法工作人员 徇私枉法，对杀人犯不予追究的，既可以说行贿人 因行贿谋取不正当利益情节严重，也可以说使国 家利益遭受重大损失。或许有人认为，受贿罪将数额巨大规定为第 二档法定刑的适用条件，相应地也应当将行贿数 额巨大作为第二档法定刑的适用条件。但这只是 类推解释，而不是刑法规定。况且，《刑法》第 383 条之所以将受贿数额与法定刑直接挂钩，就是因 为受贿数额直接与职务行为的不可收买性成正比 关系。职务行为原本就不能出卖，受贿数额越多， 就意味着将职务行为出卖得越昂贵，对职务行为 不可收买性的侵害越严重。但是，就行贿一方来说，行贿数额大则不能说明行贿行为对职务行 为的不可收买性的侵害更严重。因为行贿人是提 供财物的一方，而不是直接左右职务行为的一方。如果将职务行为当作标的，决定标的价值的是国 家工作人员，而不是行贿人。行贿人是否谋取了 不正当利益以及谋取的利益是否重大，完全取决 于国家工作人员，而不是直接取决于行贿数额。
第三，关于情节严重的其他规定，也不无疑问。（1）“向三人以上行贿的”，并不属于因行贿 谋取不正当利益情节严重的情形。亦即，向三人 以上行贿，只是行贿行为本身情节严重（2）“将违法所得用于行贿的”，更不符合因行贿谋取不正 当利益情节严重的要求。（3）“通过行贿谋取职务提拔、调整的”，如果职务提拔、调整属于不正当利益，则需要具体判断；质言之，其中只有一部分 有可能评价为“因行贿谋取不正当利益，情节严重”。（4）“向负有食品、药品、安全生产、环境保 护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非 法活动的”，需要判断“非法活动”是否使得行贿 人谋取了重大利益或者使国家利益遭受重大损 失，不可一概而论。（5）“向司法工作人员行贿， 影响司法公正的”，既可能使行贿人谋取了不正当 利益，也可以认定为使国家利益遭受损失，但还需 要进一步判断行贿行为对司法公正的影响程度。（6）“其他严重的情节”，也只能理解为因行贿谋 取不正当利益的情节严重，而不可能是其他方面 的情节严重。
第四，司法解释的规定，导致有些案件难以选 择法定刑。例如，甲为谋取不正当利益行贿 1 万 元，但造成国家经济损失 400 万元的，应当适用哪 个档次的法定刑? 如果按照《刑法》第 390 条的规 定，应当适用第二档法定刑。但按照司法解释的 规定，适用第二档法定刑则多少存在重复评价的嫌疑。
总之，适用《刑法》第390条第二档法定刑的 只有两种情形: 一是因行贿谋取了重大不正当利 益，二是因行贿给国家利益造成重大损失。而且，由于行贿罪的法定刑不当地高于受贿罪，所以，对 第二档法定刑应当设定较高的适用条件，使得一 部分相对严重的情形纳入第一档法定刑。行贿罪第二档法定刑，则可以对应数额特别巨大与情节特别严重的受贿罪的部分情形，亦即，应当对《贿 赂案件解释》规定的“情节特别严重的，或者给国家利益造成特别重大损失”中部分相对较轻的情形，适用行贿罪的第二档法定刑。
(二) 第三档法定刑的适用
行贿罪的第三档法定刑虽然总体上轻于受贿 罪的第三档法定刑，但这也只是就最高刑而言，就 第三档法定刑的最低刑而言，二者则完全相同。第三档法定刑中的“使国家利益遭受特别重 大损失的”，显然是第二档法定刑中的“使国家利 益遭受重大损失的”的进一步加重。需要讨论的 是，第三档法定刑中的“情节特别严重的”是什么 含义? 是指行贿情节特别严重，还是指“因行贿谋 取不正当利益，情节特别严重”?
如前所述，《刑法》第 390 条第二档法定刑的适用条件中的“情节严重”是指“谋取不正当利 益”的情节严重，而不是泛指行贿情节严重; 第三档法定刑是承接第二档法定刑所作的规定; 即使 第档没有在“情节特别严重”之前写明“因行贿 谋取不正当利益”，但前后表述的逻辑关系表明， 第三档的“情节特别严重”也仅限于“因行贿谋取不正当利益，情节特别严重的”情形。换言之，第 三档的适用条件只是第二档适用条件的加重，而 没有内容的变化。
如果说第二档法定刑的适用条件是因行贿谋取不正当利益的情节严重，第三档的适用条件则 是行贿情节特别严重，就形成了明显的不协调、不公平。亦即，行贿行为本身情节严重的，只能适用第一档法定刑，而一旦情节特别严重的则要适用 第三档法定刑，于是形成了部分“空档”的不协调现象。
或许有人认为，将第二档与第三档的情节严重与情节特别严重，分别理解为行贿行为本身情 节严重或者情节特别严重就是协调的，不会产生 空档现象。但如前所述，在第二档明确将情节严 重限定为谋取不正当利益情节严重的情况下，或 者说，在只能将第二档中的“情节严重”理解为谋 取不正当利益的结果严重的前提下，不可能通过 对第二档适用条件进行类推解释的方式，来使第 三档与第二档保持协调关系。
(三) 积极适用《刑法》第63条
根据《刑法》第 383 条和第 390 条的规定，倘若行贿人没有减轻处罚的法定事由，在许多情况 下，对其所判处的责任刑就会重于对应的受贿罪。然而，在行贿人没有减轻处罚事由的情况下，要求 对符合第二档加重罪状的行贿罪犯直接科处低于 5 年有期徒刑的刑罚，显然是行不通的。但是，如 果同样是情节严重且均无减轻处罚情节的情形， 如果对受贿罪可以科处 3 至 5 年的有期徒刑，而 对行贿罪必须科处 5 年以上有期徒刑的做法，无 论如何均有失公允。为了克服有失公允的现象， 司法机关应当尽可能适用《刑法》第 63 条的规定。
所以，司法人员没有必要将《刑法》第63条第2款视为特殊的例外规定，而应看作一般性规定。换言之，司法人员应当具有只要符合条件就减轻处罚”的意识，充分利用《刑法》第63条第2条。至于减轻处罚是否妥当， 当然取决于是否存在减轻处罚的根据。但司法人员形成减轻处罚的动机，产生减轻处罚的想法，是减轻处罚的前提条件。在笔者看来，至少在以下两种情况下，司法人员应当特别考虑能否减轻处罚。
其一，法定刑过重时，应当有减轻处罚的意识。例如，与故意杀人、抢劫、非法拘禁等罪的法 定刑相比，绑架罪的法定刑过重。因此，在绑架行 为没有造成伤亡后果与财产损失的情况下，应当 实行减轻处罚。再如，“入户抢劫”的法定刑也过 重，必要时应当减轻处罚。行贿罪的第二、三档法 定刑也是如此。
其二，罪行明显轻于最低法定刑对应的程度时，应当有减轻处罚的意识。法定刑是根据具体 犯罪的通常情形设定的，而不可能考虑到各种案 件的特殊情况。但案件事实总是复杂的，许多案 都会存在特殊情况，所以，刑法针对各种具体犯 罪规定的法定刑，可能难以与具体案件的特殊情 况相适应，需要减轻处罚，以实现罪刑相适应原 则 。当 然 ，“特殊情况”并不是泛指任何特殊情形，而是指表明存在减轻处罚根据的情况。
例如，行贿人王某某为能顺利承包工程而分 三次送给国家工作人员冯某某 100 万元现金。检 察机关在办理其他相关案件对冯某某进行询问 时，冯某某主动交代了自己受贿的事实。根据《刑 法》第 383 条以及《贿赂案件解释》的规定，对冯某 某应当适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定 刑。由于冯某某具有自首情节，法院最终判决冯 某某有期徒刑 3 年，缓期 4 年执行，并处罚金 20 万元。法院随后审理王某某行贿案时，根据《刑法》与《贿赂案件解释》的规定，适用“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，最终判处王某某有期徒刑5年，并处罚金 20 万元。“同一事件，受贿者判3年有期徒刑并适用缓刑，而行贿者却判处5年有期徒刑且不能适应缓刑。这样的个案裁决结果，不但严重损害了法律的公平公正性，伤及法律的权威和尊严，而且损害了一般社会公众的朴素情感，造成了不良的社会效果。”即使王某某没有自首情节，对其所判处的刑罚也不应当重于冯某某。
显然，如若按照本文的前述观点，合理解释行贿罪的情节严重( 不包括单纯的行贿数额巨大等 情形) ，或者对行贿罪第二档法定刑设定更高的适 用条件，就不会出现上述局面。其次，即使适用现行《贿赂案件解释》，但倘若法官善于适用《刑法》第63条第2款酌定减轻处罚的规定，也不会出现上述局面。
四、法定从宽情节的适用
《刑法修正案(九)》之前的《刑法》第390条第2款原本规定:“行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”对此规定，刑法理论上存在两种不同的态度。需要评析不同态度的利弊，进而合理取舍。
（一）严厉态度
“并重论”在行贿罪的从宽处罚情节的适用方面持严厉态度，亦即，上述从宽处罚的规定导致对 行贿罪打击不力，因而应当设置较为严格的适用 原则。例如，有学者指出: “我国 1997 年《刑法》关 于行贿罪的这一特别从宽制度的规定存在一定的不足：（1）从我国《刑法》中关于从宽处罚制度的 相关规定来看，一般是从轻处罚、减轻处罚、免除 处罚……1997 年《刑法》第 390 条直接规定了减 轻处罚和免除处罚，没有规定从轻处罚，与刑法总 则关于从宽处罚的相关体系没有保持一致，而且 该规定导致对行贿人从宽幅度过大，不利于依据行贿人主动交待的具体情形具体量刑，难以有效 体现罪刑相适应的原则和严厉惩处腐败犯罪的刑事政策。（2）关于免除处罚的规定也不合理。依据1997年《刑法》从宽处罚的规定，还有可能包含坦白等情形，而依据2011年《刑法修正案(八)》的规定，对犯罪人坦白的并不能免除处罚。尤其是1997年《刑法》和相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情形进行明确，这导致了行贿人坦白情形下量刑混乱。”但在笔者看来，这一观点存在疑问。
第一，对一种从宽处罚情节如何设置处罚原则，首先取决于该从宽处罚情节使得责任刑与预防刑在何种程度上减少或者消灭，并不是对任何从宽处罚情节，都必须规定三个处罚原则。有的 情节只能配置从轻处罚，有的情节需要配置从轻 或者减轻处罚，但有的需要配置减轻处罚或者免 除处罚。例如，刑法就对防卫过当、避险过当、胁 从犯设置了应当减轻或者免除处罚的制度。所 以，认为仅规定了减免处罚而没有从轻处罚就与 刑法总则从宽处罚的相关体系没有保持一致的说 法，是不成立的。
第二，如果行贿人具备了减免处罚的情节，当然应减免处罚，不能以减免处罚后的刑罚与行贿 罪本身的罪行不相适应为由否认减免处罚的妥当 性。这是因为，责任只是量刑的基准，即对犯罪人 的量刑不得超出其责任，而不是必须科处与责任 相当的宣告刑。根据责任主义原理以及责任刑与 预防刑的关系，宣告刑不能高于责任刑，但完全可 以远远低于责任刑，甚至免予刑罚处罚。
第三，对一般的坦白、自首不能免除处罚，不意味着对特殊坦白、自首不能免除处罚。即使由 于相关司法解释没有对行贿罪免除处罚的相关情 形予以明确，导致了行贿人坦白情形下量刑混乱， 也意味着可能通过司法解释进一步明确，使免除 处罚的规定不被滥用。
第四，对某种从宽处罚情节设置何种处罚制度，也并不只是考虑这种情节本身对不法与责任如何减少或消灭，还必须考虑预防犯罪的刑事政策的目的。亦即，有些从宽情节只具有减少责任 刑的意义，不具有刑事政策的意义; 有些情节则不仅具有减少责任刑的意义，而且具有刑事政策的意义；有的情节可能仅具有刑事政策的意义。例如，绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。各国刑法对绑架罪规定了很重的法定刑。但很重的法定刑会导致犯罪人选择杀害被绑架人的路 径。因为如果没有杀害被绑架人，被查获的可能性就大，因而被判处重刑的可能性便大; 而杀害了被绑架人，则被查获的可能性小，受处罚的可能性小。解决这一问题的最佳途径就是设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人， 则减轻甚至免除刑罚处罚1。这样的规定不仅有 利于防止绑架杀人，而且有利于减轻司法机关解救被绑架人的负担。显然，对刑事政策的考虑，不能只考虑如何严厉惩处，还需要考虑如何预防犯罪(包括如何发现犯罪) ，而且对后者的考虑更为重要，因为严厉惩处也是为了预防犯罪，而不是为严厉惩处而严厉惩处，否则就陷入了绝对的报应刑立场。
(二) 宽和态度
为了有利于发现和预防贿赂犯罪，笔者一直持更为宽和的态度，亦即，主张将《刑法》第390条 第 2 款规定修改为，“在被追诉前主动交待行贿事实的，不追究刑事责任。”
从刑法目的与犯罪本质来考虑，处罚受贿罪与行贿罪没有不当之处。但是，由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的时空，贿赂双方都不 是被害人，没有任何一方告发，因而导致贿赂罪的数高。更为重要的是，由于贿赂双方都是犯罪人，故任何一方都不希望东窗事发，导致双方自然 而然地形成了一种互不告发、相互“信任”关系。显然，只要犯罪人之间形成了这种相互信任关系， 案件就往往石沉大海。这种局面，不仅导致贿赂 案件难以侦破，而且导致受贿者肆无忌惮，贿赂犯 罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施，使行贿人 与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方 主动检举、交待贿赂犯罪事实，就可以收到较好的效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系， 就需要将行贿人与受贿人置于囚徒困境。
博弈论最著名的囚徒困境模型告诉人们：两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任， 而都不愿意冒险选择抵赖罪行;如果一方坦白，另一方抵赖，则坦白方被释放，而抵赖方会被判处重 刑，结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境，就是采取立法与司法措施，使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实，使受贿者选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。
第一，只有对行受贿双方处罚并重，并对双方都不设立免予追究刑事责任的规定时，双方才会形成“攻守同盟”。对行贿人设立免予追究刑事责任的规定后，行贿人没有必要与受贿人形成“攻守 同盟”。
第二，对行贿人设置免予追究刑事责任的规定，不可能“适得其反”，不可能出现人人都敢于行贿，反而会导致受贿增加的局面。因为当国家工 作人员不敢或者不会受贿时，行贿人的行贿行为 依然成立行贿罪，此时，国家工作人员可以而且应 当立即告发行贿者的犯罪事实，行贿人反而成为 阶下囚。换言之，行贿人也会担心: 对方是否担心 我主动告发而不敢收受，反而告发我的行贿犯罪 呢? 这种担心必然使得行贿人不敢轻举妄动。
当然，这里有两个前提:（1）必须明确行贿罪的成立 条件。根据《刑法》第 389 条第 1 款的规定，当行 贿人为了谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，或者说财物客观上已经转移给国家工作人员时，其行贿罪就既遂。(2) 受贿人故意索取、收 受贿赂后退还给行贿人的，不影响受贿罪的成立。因为受贿罪侵犯的是职务行为的不可收买性，其中包括职务行为的无报酬性。当行贿人有求于国 家工作人员而向其提供财物时，或者他人有求于国家工作人员的职务行为，国家工作人员索取财 物时，或者当国家工作人员利用职务上的便利为 他人谋取利益，他人向其提供不正当报酬时，就已 经形成了职务行为可以收买的事实，公众对职务 行为的不可收买性便丧失信赖，职务行为的不可 收买性已经受到了侵害，受贿罪完全既遂。既然 如此，就没有理由不以受贿罪论。如果上述两个 前提得以成立，那么，国家工作人员要么不敢索 取、收受贿赂，要么在不得已收受的情况下依法作 出处理，而不会将贿赂退还给行贿人。于是，行贿 人在行贿前忐忑不安: 国家工作人员是否因为不 信任我，以为我会主动告发，而不接受贿赂，反而 检举我的行贿行为?有了这种心理负担后，行贿 人也就不敢轻易行贿。基于同样的理由，行贿人在行贿后也会寝食不安: 国家工作人员是否担心 我主动交待，而将贿赂依法处理?有了这种心理 恐惧后，行贿人为了不受刑事追究，便会主动交待 行贿事实。这反过来又使受贿者多了一份担心。
第三，并重惩治才可能使行贿方与受贿方达成合作共识。置贿赂者于囚徒困境后，会形成如 下局面：受贿人担心行贿人在案发前主动如实交 待行贿事实，而不敢受贿; 行贿人担心受贿人不接受贿赂而使自己成为犯罪人因而不敢行贿; 行贿 人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自 己承担刑事责任而主动交待行贿事实。双方为了 自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不 存在信任关系，一方面，受贿人不敢受贿、行贿人 不敢行贿，于是可以在很大程度上遏制贿赂犯罪；另一方面，已经发生的贿赂案件，因为行贿人勇于 主动交待，便使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数 降低意味着贿赂受刑事追究的概率提高; 这一概率的提高，又有利于实现对贿赂犯罪的一般预防。
(三) 扩大解释《刑法》第 390 条第 2 款
经《刑法修正案( 九) 》修改后的《刑法》第 390 条第2款的规定:“行贿人在被追诉前主动交待行 贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较 轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大 立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”在笔者看 来，这一修改是刑事政策上的重大失误。由于从轻、减轻处罚以及免除处罚的含义是确定的，基于前述刑事政策的考虑，笔者主张对《刑法》第390条第 2 款的适用条件采取宽和态度、进行扩大解释，从而尽可能避免刑事立法失误可能造成的不利后果。
诚然，笔者的这一主张或许与《刑法修正案(九)》修改第390条第2款的初衷相违背，但是， 只有扩大解释本款规定，才能与受贿罪的处罚相 协调。根据《刑法》第383条与第386条的规定， 犯受贿罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，如果数额较大或者有其他较重情节的，可以从轻、减轻 或者免除处罚; 如果数额巨大或者有其他严重情 节的，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情 节的，可以从轻处罚。稍加对比就会发现，如果不扩大解释《刑法》第 390 条第 2 款，在具备相同从 宽处罚情况时，对受贿罪的处罚完全可能轻于行贿罪，这显然不当。所以，从法条关系来看，也必须扩大解释《刑法》第390第2款。
1. “被追诉前”
最高人民法院、最高人民检察院 2012 年 12 月 26 日《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》第 13 条规定：“《刑法》第三百九 十条第二款规定的‘被追诉前’，是指检察行贿人的行贿行为刑事立案前。”赞成该司法解释 的学者指出: “将‘被追诉前’界定在立案前是合 适的。因为‘追诉’是刑事诉讼活动，包括司法机 关依照立案、侦查、起诉、审判等法定程序进行的 追究犯罪人刑事责任的一系列司法活动……立案后犯罪嫌疑人已经处于‘被追诉’的过程中，而绝非‘被追诉前’的状态。”尽管如此，笔者仍然主张将《刑法》第 390 条第 2 款中的“被追诉前”解释为检察机关提起公诉前。
从形式上说，将“被追诉前”理解为检察机关 提起公诉前，在文理解释上不存在障碍。亦即，即使认为追诉活动包括立案、侦查、起诉、审判，也可以肯定起诉是检察机关的“追诉”活动。相对于检察机关的活动而言，起诉前就是追诉前。换言之，虽然相对于侦查机关而言，行贿人处于被追诉的过程中，但相对于起诉机关而言仍然属于被追诉前。
从实质上说，行贿与受贿是对向关系，在通常情况下，如果不掌握行贿犯罪事实，就不可能完全查清受贿事实。（1）如果只有受贿人的自首或者 坦白，在大多数场合就意味着只有被告人的口供， 但仅有被告人的口供是不可能定罪的。（2）贿赂方式一般很隐蔽、很巧妙，而不容易被第三者和司 法机关发现。例如，许多贿赂方式是直接送现金， 但如果没有行贿人的交待，司法机关一般不可能 查明现金是谁所送。（3）即使有一些客观证据，但 如果行贿人拒不承认，司法机关也难以认定受贿 罪。因为国家工作人员与他人之间也可能存在正 当的经济往来、相互馈赠，但如果没有充分证据， 就不可能认定受贿罪的成立。例如，A 从银行向 国家工作人员 B 转账 100 万元，即使 B 承认自己 索取贿赂，但如果 A 坚持认为是 B 向自己的借款， 司法机关也难以认定B 构成受贿罪。（4）从司法 现状来说，任何一起受贿案件的认定，都有行贿人 的有罪供述，至少有一次有罪供述与受贿人的供 述大致吻合。“在司法实践中，侦查人员基本上要 将一半的精力放在获取行贿人的言词证据 上 。” 如 此 等 等 都 充 分 说 明 ，行 贿 人 在 立 案 后 的 交待对于受贿罪的认定起到了十分重要、特别关 键的作用。既然如此，就没有必要将“被追诉前” 限定为立案前。
2.“主动交待行贿行为”
对《刑法》第 390 条第 2 款的规定，不得做出与自首相同的理解。换言之，即使不符合自首条件，也可能属于“主动交待行贿行为”。而且，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答， 就应当认定为“主动交待行贿行为”。
之所以如此解释，是因为《刑法》第 390 条第 2 款并不是关于自首的规定，而是基于贿赂犯罪的特殊性所采取的更为宽大的措施。比较一下两 个规定，就可以说明这一点。《刑法》第 67 条第 1 款规定: “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《刑法》第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”如果不对《刑法》第 390 条第 2 款的规定做出更为 宽大的解释，而是解释得像自首一样，第 390 条第 2 款的规定就完全丧失了其应有的刑事政策意义。
综上所述，将《刑法》第 390 条第 2 款前段的 规定理解为特殊的坦白制度即可，亦即，只要行贿 人在被提起公诉前如实交待行贿行为的，就可以 从轻或者减轻处罚; 犯罪较轻的，则可以减轻或者免除处罚。
3.“犯罪较轻”
《贿赂案件解释》第 14 条第 1 款规定: “根据行贿犯罪的事实、情节，可能被判处 3 年有期徒刑以下刑罚的，可以认定为‘犯罪较轻’。”除此之外的司法解释，没有对“犯罪较轻”做出明确规定。
上述关于“犯罪较轻”的规定本身是否合适是 另一回事，笔者想说明的是，《刑法》第 67 条规定， 自首者“犯罪较轻的，可以免除处罚”; 《刑法》第 390 条第 2 款规定: “行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……犯罪较轻的……可以减轻或者免除处罚。”显然，后一规定的法律后果还重于普通自 首，这显然不符合本款的刑事政策目的。因此，第 390 条第 2 款“犯罪较轻”的范围，应当宽于普通 自首中的“犯罪较轻”。
4.“重大案件”
《刑法》第390条第2款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为……对侦破重大案件起关 键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者 免除处罚。”这一法律后果与《刑法》第 68 条规定 的重大立功表现的法律后果相同。但是，如果将 本款规定与第 68 条的重大立功的规定作相同的 解释或者要求，显然也丧失了本款的刑事政策的 意义。反过来说，只有对第390条第2款的上述规定作更为宽和的解释，才真正符合立法精神。
《贿赂案件解释》第 14 条第 2 款规定：“根据 犯罪的事实、情节，已经或者可能被判处 10 年有 期徒刑以上刑罚的，或者案件在本省、自治区、直 辖市或者全国范围内有较大影响的，可以认定为《刑法》第390条之2款规定的‘重大案件’。”第 3 款规定: “具有下列情形之一的，可以认定为‘对 侦破重大案件起关键作用’：（一）主动交待办案 机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的 犯罪线索不属于重大案件的线索，但该线索对于 重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。”
与最高人民法院 1998 年4月17日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定相比1，《贿赂案件解释》降低了“重大案件”的认定标准，这是值得称道的2。但问题是，如何判断“可能被判处 10 年以上有期徒刑”? 笔者的看法是，只要责任刑是应当或者可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，即只要对有责的不法 所适用的法定最高刑是 10 年有期徒刑及以上刑罚，就符合“重大案件”的认定标准。至于行为人因为自首、立功等情节而最终没有被判处10年有期徒刑以下刑罚的，则不影响“重大案件”的认定。例如，行贿人甲主动交待国家工作人员乙受贿 100 万元的事实，由于该犯罪事实对应的法定刑为“三年以上十以下有期徒刑”，故属于“重大案件”。再如，行贿人 A 主动交待国家工作人员 B 受贿 300 万的犯罪事实，就该犯罪事实本身而言，B 应 当被科处 10 年以上有期徒刑( 责任刑) ，但由于 B 有重大立功表现，后仅被判处 5 年有期徒刑。即 便如此，对 A 也应适用《刑法》第 390 条第 2 款“可以减轻或者免除处罚”的规定。
