一、由彼案到此案！
一是要看到每个案件都不同。比如，我们团队近期办理的一起集资诈骗的案件，在论证被告人到底实施了什么犯罪行为时，我们就区分成正反两个角度来进行展开：先说反面的角度，也就是说被告人没有实施什么行为：如果把这个公司的共同犯罪比作高速运行的高铁的话，被告人仅仅是一节普通的靠在后面的车箱而已。首先，铁路不是被告人建设的，也就是公司不是被告人创立的；其次，运行的路线不是被告人设计的，也就是这个通过收取申请公租房手续费这个模型不是被告人设计的；再次，高铁的车头是不在案的马某和其它人，也不是被告人所能够带动起来的；被告人与公司之间是职务关系，每个月领取12000元的工资和住宿费；再次，高铁运行的收益也不归被告人，在收取的100余万元中，马某让被告人给孙某转账60余万元；给刘某30万到40万元；给郑某转过8000元的机票钱；其余的钱都转给了马某，甚至用被告人的话来说，他还赔了很多钱，还存在被公司欠薪的情况。最后，关于高铁运营的对外的宣传和推广，也就是向受害人宣传能够申请公租房这个事是由中间人来进行的，被告人没有对外进行宣传的行为、没有实施骗的行为。再从正面角角度进行了论证：综观本案被告人的行为有两个:“收钱和开票”。就像两只手一样，左手，从中间人的手中拿到相关的资料、收取相关的钱款；右手，拿起笔给中间人出具以公司为名称的收据。被告人对于接手之前期，我称之“身前”，公司是怎么运作公租房项目的一点都不知情，是本案第三被告人向其介绍的具体的工作方法，告诉他接洽的具体的中间人；被告人对于收钱之后的行为，我称为“身后”，公司到底退不退钱，到底办不办申请这些事也是不知情的，不掌控的。这就是被告人在本案中的行为模型。二是要看到每次接待都不同。比如我在办理一起警察受贿罪一审判决后跟被告人亲属论证上诉的目的意义案件发展的可能性时：我们回应到这个案件呈现出“四处黑云、四处光线”的案件形势特点：四处黑云，分别是现在政法战线教育整顿的大的背景特别需要警察顶风违纪的反面典型、上诉人长期负责公安局的治安工作形成的工作惯性、案件第三第四被告人对上诉人坚定的指认、上诉人南方口音心理素质比较弱的现实的考量；四处光线，分别是一审法院对被告人地位和作用认定确实存在随意调整顺序的问题、上诉人不存在领导和指挥领导岗位职责的问题、上诉人获得的非法利益比较少又为解决此事付出了巨大的努力的问题、上诉人在参与犯罪的过程中有想要退出的问题。通过这样一个比较形象的比喻就把这个案件的整个形势和态势向上诉人的家属讲清楚了，同时为家属和亲属进行理性的思考提供了思维的模型。
二、由此案到此案！
首先，辩护人要根据不断发展变化的案件的自身特点，通过办理案件本身的特殊因素来考量案件的办理的思路。比如我办理的一起掩饰隐瞒犯罪所得罪中，在谈到犯罪构成时：司法实践中常见的掩饰犯罪，是先有“上游”的犯罪行为，再有掩饰的行为；而本案则不同，是先有买卖公司账户的行为，再有“后游”的犯罪行为；从此点来看，本案是否构成犯罪，还是需要合议庭进行深入的思考的。因为本案的这种先转让，再有下游犯罪的行为，是不符合掩饰隐瞒犯罪的基本的法理的，也是不符合常识常理常情。因为，行为人是无法对将来发生的事情进行预料的，也是不能为将来发生的事而承担刑事法律责任的。从事前和事后的行为评价问题的上看。关于事前的行为。一连串5个人的传递公司账户的行为，因最后没有转让成功，与本案没有事实上的牵连关系和法律上的因果关系；关于事后的协调解冻的行为，仅为事后辅助行为，类似于“吃完饭后的收拾碗筷”的行为，同时通过事后的行为也可以反证被告人没有实施掩饰犯罪的直接故意；而本案将事前的行为与事后的行为切掉，也就是切掉鱼头和鱼尾的剩下的行为，很难单独用刑法进行评价。其次，我们要根据不断发展变化的庭审的情况，及时的调整自己的辩护思路和应对办法。法庭有时查明的是事实情况，有时辩论的是法律问题，辩护人情绪极为容易陷入或被动、或主动、或激动、或愤怒等情绪，作为专业的法律人我们要时候保持这种情绪的平衡，保持心态的平静，把自己的主要的目光，把自己的主要的思维，始终盯在庭审的变化中，盯在吸收信息并做出快速的应对上。比如我们在一起故意伤害罪的庭审过程中，针对公诉人对被告人进行了有压力的讯问，被告人陷入了思维混乱的问题：我们提出：反对！审判长，鉴于控方针对被告人的讯问具有心理猜测性、主观臆断性的讯问等情况，辩护人申请法庭对控方错误的讯问方式进行纠正，以帮助被告人恢复正常的心理状态，以帮助法庭迅速的查明案件事实。再比如，我们在一起非法集资诈骗的庭审中，在法庭向被告人询问是否有证据需要向法庭提交时，被告人突然提出：有合同保存在公司，公司还有相关的宣传的资料，但是被告人身上没有这些证据，要求调取然后向法庭进行提交，这些都是超出了庭前辩护人辅导被告人的达成共识的部分了，针对此种情况：我们在发表辩护意见时进行专项的回应: 针对被告人提出的几个证据线索应该由公诉机关进行提交的问题。《合作协议》、《知识产权证书》、《员工的开支》、《公司的直接管理权》，系属于基本犯罪事实的相关证据，系犯罪行为是否可以认定为单位犯罪的重要证据，系由控方承担举证责任的内容，基于控方掌握侦查权和指控权，有能力有方法向法庭补充进行提交。被告人及辩护人只要提出了相应的证据线索，就完成了举证的义务。这样一回应，就取得了不错的庭审的效果。
三、由个案到类案！
在我们研究案件时要有从做这个案件到做这类案件的深挖的态度。比如，我办理的一起组织卖淫的案件，我的辩护方向是向协助卖淫罪的轻罪的辩护方向，在法庭的质证阶段，针对该案在案的鉴定意见的关联性问题我重点发表了质证意见：我先从反面进行了切入：即使这份鉴定意见真实可信，也与被告人李某没有关联性。“加油站里有多少油不能得出李某这台车上有多少油的结论”，李某的犯罪所得，得看李某获得了多少犯罪所得；这份鉴定意见用于指控公司犯罪还勉强可以，但指控李某犯罪则相当于“东风导弹打蚊子”了。再从正面进行了切入：被告人犯罪所得的认定应以其工资收益为准。根据我们查找的案例：（2018）渝0101刑初553号判决中万州区法院认为，被告人明知他人实施组织卖淫活动，仍然从事财务管理，其行为已构成协助组织卖淫罪。根据被告人协助组织卖淫的行为在整个犯罪活动中所起作用，结合被告人获取的实际收益，以被告人个人获取的工资等作为非法获利金额，更符合罪责刑相适应原则。对辩护人提出应以李某实际获利来认定其非法获利金额，其行为不属协助组织卖淫情节严重的辩护意见。在我们办理案件的过程中，要学会用类案的思维来牵引案件的办理。比如，针对前面提到的集资诈骗案，我们在发表辩护意见时明确指出，本案应该认定为单位犯罪，别人摆了这盘棋，设计了棋谱、下了这盘棋，推了这盘棋，自己把棋盘拿走了，剩下了几个狐零零的棋子，但我们认定一个犯罪的时候绝不能仅仅对个别的行为进行评价，而应对整体的行为进行评价。辩护人觉得：一个案件符合单位犯罪的基础有如下两点：一是犯罪意志的整体性；二是犯罪所得的归单位性；本案的在案证据，与这两个判断点是契合的：此契合性还可以从本案的三个公司的事实得到的印证：本案涉及的犯罪曾以三个主体的名义进行，分别是“咪邻”、“万项” 、“好优咪”（万项改名后）。三个公司的实际控制人均是马某，属于典型的“一个班子三块牌子”，机制未变、决策未变、人员未变，领导未变，只不过是马某的公司换的三套不同颜色的衣服而已，本案应认定为单位犯罪。
做温暖的刑事法律人团队：王志强主任律师13897976517
时间：2021年6月16日
